(3)不许有任意权力,即要求政府官员不应享有任意的权力。
它的不公正标准之一是行政诉讼原告,就是该行政行为的内容对于原告而言是不利的,故原告认为其是不公正的,法官若以原告为视角看行政行为就是不公正的。在1989年我国法律制度还没有正式认同公正的法治理念的情况下,行政诉讼法就提到这样的概念,并将其具体到行政机关的具体行政行为之中,这是非常了不起的,甚至可以说后来我们在《全面推进依法行政实施纲要》中确立的一系列行政法治理念和制度都与行政诉讼法中提到的公正这一行政行为价值有关。
在行政法上确立狭义行政自由裁量权的环节在于控制行政权,在于防止行政权对行政相对人权益的侵犯,因此,广义行政自由裁量权理论同样是非常重要的。这些原则制约着任何人在法庭内外行使司法职权时应当遵循的行为方式。人民法院对行政行为的实体内容进行适当变更并没有太大障碍。行政管理经历了不同的历史阶段,在国家政权处于相对专制的时期,行政主体和其他国家政权实体界限不明,其虽有较大的行政自由裁量权,但这个权力是在复合主体的作用下进行的。另一方面,我们将司法审查中的受案范围作了严格的列举规定。
行政法中显失公正的行政行为是以对行政相对人的不利为标准的,在上述例子中行政主体作出1日的判罚就是显失公正的行政处罚行为,而行政相对人被判罚5日,该行政行为虽为不当,但这样的行政行为还不是显失公正的行政行为。从法律理论上讲,违法行政行为与不当行政行为应是两种不同性质的变态行为。于是,古典社会或城邦国家就处于这两种法律的斗争之中。
由于祭祀把世俗社会与祖先和神灵庇佑联系在一起,谁拥有祭祀的权力,谁就握有宣告统治合法性权力。从精神层面上看,它为一个政治性的群体以及其中的每个成员提供一种可以从事心灵寄托或宗教性精神活动的制度保障。王权或国家主权从基督教神权政治中分离出来,这是早期现代的政教分离之发端,现代政治取代神权政治,成为社会之群的治理方式,国家、议会、司法、政府、警察等公共权力机构,取代了教会、修道院、教会法院、教堂等教权机构,成为社会政治的治理组织和治理者。我们看到,从使徒到教父神学,其核心要义便是唤醒每一个孤苦伶仃的个体之心灵,指引他们舍弃此岸,追随、信奉耶稣基督,赎罪悔过,接受末世审判,在新的上帝之城,重建崭新的生活。
(二)政教分离与作为信仰自由的个人权利在中世纪的社会现实政治结构中,从某种意义上说,政治与宗教也是分离的,前述的基督教会与世俗权力的二元对峙就是某种形式的政教分离。〔2〕其次,人还是一种需要过群体生活的动物,所以,政治性或伦理性也是人的本质属性。
与这个社会相互配套的,则是一个公民社会或基于公民参与甚至构建的政治社会,也就是说,每一个现代人,除了作为经济人,从事市场经济,他还是一个政治人,即现代公民,他有参与公共活动的权利与义务,有参政议政的责任,有参与组建一个现代国家的公民权利和义务。儒家式教化不同于基督教式宗教,但具有某些类似的社会、政治功能。无论怎么说,欧洲中世纪社会的神权意义上的个人平等(人格)和封建法意义上的个人自由(权利),是古典社会(古希腊、罗马的城邦国家)所从来没有的崭新事物。我们看到,中国古代思想中有关公天下还是私天下(家天下)之论争,古典希腊罗马的共和国之界定都与此密切相关。
与这个圣城相对立的还有另外一个城,就是世俗之城,即人的世俗的物质性的、政治性的生活以及支配它们的法律和礼制。在欧洲漫长的中世纪,基督教政教合一的体制并没能彻底地延续下去,或者更准确地说,基于教会的政教合一的神权政治在欧洲并不是持续不变的,而是受到巨大的挑战。因为人从本性上就是一半是天使一半是魔鬼,秉有自然本能和超验诉求两种本性,而且这两种似乎截然对立的本性又历史地纠缠于一起,其群的政治与社会属性势必会外化为两种政治形态: 一种是神权政治,它体现为基督教会的宪法制度。对此,英国思想家笛福的《鲁滨逊漂流记》有文学性的描述,亚里士多德和黑格尔则分别用哲学给予了理论化的阐释。
仪式以及推而广之的礼仪制度,不过是其外在的形式,就像后来的成文宪法之文字也只是其形式一样,关键在于它的实质。由于祭祀变成了一件公共事务或国家事务,于是关于祭祀的规则制度就成为宪法,或者反过来说,古典宪法就成为祭祀之礼仪制度,对此,古希腊、罗马与中国的历史典籍,如《礼记》、《洪范》、《左传》等皆有众多记载,它们构成所谓古代典籍之核心内容。
第一层,它所确立的政教分离原则,是一种基于公共政治领域的分离。在关于个人宗教信仰自由这个现代宪法的最核心问题上,这个叙事也同样施展了这个逻辑,即一方面肯定了个人信仰的自由权利,并且支持宪法和司法保障这个构成了现代公民自由的一束权利。
一方面,是政教分离的宪法制度之确立。政教关系是西方乃至人类文明史上一个极其复杂而又重要的关系,从人类社会产生之日起,就必然面临这个关系问题,而如何解决它们之间的张力关系,实际上也构成了人类社会得以存续的一个重要的制度标准。这句话实质上包含两层含义,又称两个分句。这一点在早期现代也是重要的,因为,基督新教,尤其是加尔文教派所诉求的是建立一个神权国家,并以此对抗世俗的天主教国家体制。这一款可以说是明文确立了现代国家政教关系之宪法原则条款。所以,对于这种政教分离我们应该意识到它的公共政治层面的基础平台这一根本特性,否则的话就是对政教分离原则的误解。
摘要: 在古典社会,祭祀是最早的宪法制度,个人、宗教与国家三者通过祭祀合为一体。这些约束性的规范,可以是天意、神法,也可以是自然法或民意,也可以是某种契约,例如统治者与神或上天的契约,统治者与人民的契约。
〔33〕(三)现代宪法创制中的政教关系由于现代政治释放出个人,现代政治建立在个人权利的基础之上,因而现代政治的意义就发生了变化,或者说,现代政治对于个人的意义或在个人生活中的地位就发生了变化。在今日世界范围内,真正行宪的社会体制中均有效地解决了政治与宗教的大规模的冲突,避免了可怕的灾难,主要的是依赖于政教分离的两个基本原则,而这两个原则恰恰是美国宪法第一修正案第一款中所体现出来的两个原则。
由于部落或国家间的战争失败不是被杀就是成为奴隶,所以,对外政治就是敌友政治,而且这个敌友不仅仅是生存论上的,更是宗教性的、文明性的,即不信奉同一个宗教社稷的外人,就是敌人,就是异类,就是公敌,古典宗教为这种敌友论提供了正当性的支撑。基督教的现代神学背景作为高级法,也并没有直接否定这些原则,相反而是从基督教的政治神学方面进一步强化了这个倾向,高级法并不抵制人权法,并不排斥个人权利。
此时的社会是基督教政教合一的宪制与教权和王权斗争的结合,个人的自由与平等被遮蔽。如果说战争或暴力是一种客观化的政治与军事权力,那么祭祀则是一种加冕性的政治赋权,祭祀实际上就是古典社会的政治宪法。我们同样看到,现代政治必然是一个民主政治,一个法治与宪政之政治,一个权利政治,一个公权力来自公民又服务于公民的政治。〔20〕在此,笔者不准备就基督教神学以及中西宗教之异同做一番宗教学的讨论,还是回到本文的主题,即宗教与宪法的关系上来。
〔12〕同样的情形在古典中国也是如此,祭祀虽然在封建乃至秦汉国家事务中不再占据绝对的主导地位,但巫史传统在中国政制中依然发挥着重要的作用。现代国家通过创制宪法直接与个人权利相联系,国家保障个人宗教信仰自由,抵御教权对个人的干预。
但是,新教改革彻底打破了这个绝对的义务,把上帝与每一个信仰的心灵之诉求直接联系在一起,信仰成为个人心灵的事情,个人能够决定自己的信仰事务,因信称义不需要他人做主,而是自己为自己做主。其次,我们再来看世俗领域。
教会代表上帝,基督徒的救赎或进入天国必须通过教会颁发的入场劵。新教改革之所以发生,甚至发展成为一场席卷欧洲的宗教运动,其力量仍然在于人的信仰,即回归神圣、纯洁的信仰世界,把属灵的事情还给心灵。
这样一来,就把基督教会这个统治基督徒世界近千年的权力体系从根本原则上摧毁了。在此我们暂时抛开关于人性的一些终极性的理论纷争(这些纷争分别证成了人类历史上不同文明之间的特性) ,而是从一种经验主义或有限的怀疑主义(休谟式的怀疑论)来加以阐释,〔1〕从某种意义上说,它们是各种有关人性论(绝对主义的)的公约数。这个时期的宗教神学与宪法是无关的,人的本质既然在追随耶稣、诉求彼岸拯救,那么人世间的一切,家族血亲、国家公祭、政治赋权、世俗财富以及公民美德,总之,传统古典社会所维系的一切(国家社稷)全都不过是虚无,是云烟,是欺骗,只有惟一的上帝能拯救我们每一个人。这个所谓的枷锁其实是内在于人的群或社会(政治)性之中的,在漫长的中世纪,与个人心灵对峙的社会政治属性,又演化为对立的两部分,即神权政治和世俗政治,它们各成体系,既相互对立又相互关联。
〔22〕但是,基督教的神学教义并非仅仅如此,因为人不可能在地上建立一个完全的上帝之城,信徒不是天使,他们也会犯罪作恶,这个圣城不可能彻彻底底脱离地狱之城,《圣经》的末篇只是启示录,人的获救是一个走向天国的心灵历程。历史的实践证明,美国二百年来政教关系一直能够健康地发展而没有出现大的问题,其关键也正在于这个修正案所包含的两个原则的丰富性以及内在的张力所构成的一个完整性。
就严格含义来说,本文此前所使用的宪法只是一种借用,或者说,它们在当时并不被称之为宪法,尤其是在不同的宗教信仰那里,更没有宪法一词,但是,笔者为什么还是要笼统地将它们称之为宪法呢? 在笔者看来,它们实质上起到了宪法的作用,即政治赋权与规范权力的作用,无论是古典的社稷国家,还是中世纪的神权政治,无论是基督徒的信仰世界,还是世俗的封建社会,只要有群,有把这个群集结起来的力量,就有赋予权力与规范权力的规则与制度,它们就是宪法性的。〔8〕在古典社会,人民的宗教信仰往往是祖先崇拜以及神灵崇拜,而且在很多情形下,神灵崇拜又与祖先崇拜联系在一起,即通过把祖先神灵化,尤其是氏族祖先的神灵化,使得这种崇拜具有了超越性的意义。
但是,笔者在此要说的是另外一, 个方面,即一个摆脱了基督教会约束的个人,其心灵的信仰究竟能否依靠新教的因信称义就获得真正的安顿呢?这个问题才是我们考察现代宪法与宗教信仰之关系的根本性问题。信仰不是被信仰,而是自我信仰。